文/海寧
編輯/小C
12月7日,大雪。但對區(qū)塊鏈從業(yè)者來說,他們的冬天,來得更早一些。
ICO被禁,幣圈熊市,投資人選擇觀望,區(qū)塊鏈小企業(yè)面臨著資本寒冬。不少區(qū)塊鏈項目方雖帶著困惑,心中或許還有一絲蠢蠢欲動的火苗。不過,這絲火苗很快被掐滅了。
6天前,北京市地方金融監(jiān)督管理局局長霍學(xué)文公開告誡,在北京開展STO相關(guān)活動,將被政府視同非法金融活動并予以驅(qū)離。隨即,北京互金協(xié)會發(fā)布了《關(guān)于防范以STO名義實(shí)施違法犯罪活動的風(fēng)險提示》的公告。
盡管從形式上看,這只是個人表態(tài)與行業(yè)協(xié)會提醒,但透露出來的信息很明確,在境內(nèi)從事STO活動需要承擔(dān)法律風(fēng)險。
相似的故事不斷上演。
去年9月4日,央行等7部委聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》,正式叫停包括ICO在內(nèi)的代幣發(fā)行融資。這是區(qū)塊鏈行業(yè)發(fā)展的轉(zhuǎn)折點(diǎn)。
圖片來源于攝圖網(wǎng)
一年后的STO風(fēng)險提示公告,令區(qū)塊鏈創(chuàng)業(yè)者再度心寒,投資人望而卻步。
即便美國證券交易委員會批準(zhǔn)了一些STO項目合規(guī)的案例,國內(nèi)也針對STO也進(jìn)行了一番熱議,但誰也不敢輕易觸碰監(jiān)管紅線。與ICO一樣,未經(jīng)批準(zhǔn)面向社會公眾公開融資,可能會被定性為非法集資類犯罪。
STO受到廣泛關(guān)注,因?yàn)樗兄辛藚^(qū)塊鏈中小微企業(yè)融資難的痛點(diǎn)。備受煎熬的企業(yè)主們四處尋求出路,幣改、鏈改、STO的接連登場,印證了這一群人的焦慮。
圖片來源于網(wǎng)絡(luò)
根據(jù)火幣區(qū)塊鏈研究院數(shù)據(jù),今年6月區(qū)塊鏈行業(yè)一級市場共有54個項目宣布獲得資本投資,7月這個數(shù)字為52個,而平均融資金額也從6月份的1454萬美元大降至488萬美元。
目前在國內(nèi)STO還未被禁,但投資者不禁要問,在資本寒冬下,STO還能如何在國內(nèi)施行?在國內(nèi)從事STO又將面臨怎樣的風(fēng)險?項目方又將如何在海外通過STO融資?
12月6日,鋅財經(jīng)舉辦了本月第一場區(qū)塊鏈主題分享活動,鋅財經(jīng)創(chuàng)始人潘越飛邀請了京衡律師事務(wù)所高級合伙人錢穎剛。錢穎剛從專業(yè)法務(wù)人士的角度對上述問題作出解答。
ZN
STO在境內(nèi)的前景如何? 在國內(nèi)進(jìn)行STO是否合法?
錢穎剛
其實(shí)不管是ICO、IMO、IFO、STO,本質(zhì)上來說,都是以通證為載體進(jìn)行的商業(yè)融資行為。ICO更側(cè)重于發(fā)行人的自律管理,STO更側(cè)重接受監(jiān)管進(jìn)行通證發(fā)行,從這種角度來說,STO有著積極的一面,也代表著通證融資在經(jīng)歷了前期的野蠻生長后,開始積極擁抱監(jiān)管,以更透明、公開的方式來尋找發(fā)展。
在我國,面向社會公眾的公開融資活動,實(shí)質(zhì)上屬于金融業(yè)務(wù)的范疇,而金融業(yè)務(wù)在國內(nèi)就是持牌業(yè)務(wù),應(yīng)當(dāng)受到央行、銀保監(jiān)、證監(jiān)會等部門的嚴(yán)格監(jiān)管。我認(rèn)為,STO在國內(nèi)存在的合法性前提,是必須獲得國家有權(quán)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。這是合法性的前提。
從現(xiàn)有的法律文件以及監(jiān)管層傳遞的意思,STO極有可能會被認(rèn)為是一種變相的ICO。當(dāng)然,是不是構(gòu)成非法集資類的犯罪,還要具體分析。但有一點(diǎn)是明確的,未經(jīng)批準(zhǔn),面向社會公眾公開融資,有巨大的法律風(fēng)險。
圖片來源于網(wǎng)絡(luò)
ZN
企業(yè)能否在律師指導(dǎo)下在國內(nèi)合規(guī)地進(jìn)行STO項目?
錢穎剛
STO的模式主要分為權(quán)益性資產(chǎn)的證券化和通證發(fā)行兩個層面,STO的合規(guī)也可以從兩個方面來理解。
如果在國內(nèi)進(jìn)行STO,就是將境內(nèi)的權(quán)益性資產(chǎn)進(jìn)行證券化,映射上鏈后進(jìn)行通證發(fā)行,整個閉環(huán)在國內(nèi)完成,毫無疑問是違法的。擅自發(fā)行STO,輕則面臨取締或其他行政處罰,重則有刑事風(fēng)險 。
另一種操作,可以通過海外架構(gòu)的方式,在發(fā)行目的國按照該國的監(jiān)管制度進(jìn)行通證融資。我認(rèn)為這存在合法化的空間。
但境外STO的模式要注意司法管轄權(quán)的邊界問題,做到即滿足發(fā)行地的募集合規(guī)要求,又不觸犯國內(nèi)刑事犯罪的底線。
ZN
在境內(nèi)從事STO會面臨怎樣的處罰?
錢穎剛
對項目發(fā)行方或從業(yè)人員來說,可能涉嫌的一些刑事風(fēng)險。
跟據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》法釋〔2010〕18號第六條:“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn),向社會不特定對象發(fā)行、以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券,或者向特定對象發(fā)行、變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券累計超過200人的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十九條規(guī)定的“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券”。
第二個容易觸碰的高危罪名是非法集資類犯罪,一般指集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪。這兩個罪名其實(shí)在94公告里有提到,區(qū)分在于是否以非法占有為目的。如果在國內(nèi)面向公眾公開募集資金,許以利誘或承諾回報,涉眾,有可能涉嫌這兩個罪名。
第三個容易觸碰的高危罪名是非法經(jīng)營罪。依據(jù)是刑法第二百二十五條,未經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn),非法經(jīng)營證券、期貨或保險業(yè)務(wù)。
量刑方面,犯非法吸收公眾存款罪處3年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的,處3年以上10年以下有期徒刑,并處5萬元以上50萬元以下罰金。擅自發(fā)行股票是5年以下。
ZN
國內(nèi)區(qū)塊鏈項目有沒有什么合規(guī)的融資途徑?
錢穎剛
中國也有一個多層次的資本市場。目前國內(nèi)有主板、創(chuàng)業(yè)板、中小板、科創(chuàng)板、股轉(zhuǎn)系統(tǒng)(新三板)、地方性股權(quán)交易所、Q板等全國性或區(qū)域性的融資交易平臺。此外,傳統(tǒng)的VC、PE投資也是融資的途徑之一。其實(shí)中國最缺的是初創(chuàng)型企業(yè)的融資,因此小微企業(yè)的融資難問題一直解決不好。
ZN
境外STO項目會面臨哪些法律風(fēng)險?
錢穎剛
境外STO項目,首先面臨的風(fēng)險是司法管轄邊界問題?,F(xiàn)在STO的監(jiān)管方式還處于不斷的摸索中,但有幾點(diǎn)是必須要注意的:
一是美國的投資者保護(hù)制度是全球較完善的,如果發(fā)行人在發(fā)行中存在欺詐或隱瞞,或者操縱市場等行為,投資者可以要求返還投資款,要求賠償?shù)臋?quán)利,即使發(fā)行人主體在美國國外。
二是STO發(fā)行后,交易所和發(fā)行人要持續(xù)接受監(jiān)管的要求。除了要接受美國證券交易委員會監(jiān)管,還有可能面臨所在州的監(jiān)管。
三是基礎(chǔ)設(shè)施的安全性,無論是區(qū)塊鏈底層還是智能合約,其實(shí)還是存在不少的安全漏洞,也可能引發(fā)賠償問題。
ZN
境內(nèi)項目赴海外STO 的操作流程以及需要注意的一些事項?
錢穎剛
一般來說,境內(nèi)項目做海外STO要考慮以下幾個因素,一要確定自己想發(fā)的是怎么樣的證券類型,對應(yīng)的底層資產(chǎn)是什么;二要選擇適當(dāng)?shù)暮M獍l(fā)行地,要比較下各國的發(fā)行規(guī)則以及募資接受度。
接著要考慮搭建個海外架構(gòu),一般都是VIE,發(fā)行主體是設(shè)在開曼還是美國之類。
最后需要按照發(fā)行所在國的規(guī)則,進(jìn)行法律合規(guī)和會計合規(guī),發(fā)行通證進(jìn)行募資。這個過程中,法律合規(guī)最重要,其次要考慮銀行開戶,這個關(guān)系到KYC、AML等后續(xù)的要求,尋找合適的投行或STO服務(wù)商也相當(dāng)重要,關(guān)系到募資能力。
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