近日,國家互聯(lián)網(wǎng)金融風險專項整治領導小組辦公室下發(fā)《關于網(wǎng)絡“一元購”業(yè)務的定性和處置意見》,明確將其定性為變相賭博或者詐騙,對網(wǎng)絡“一元購”即將掀開新一輪整頓清理工作。
“一元購”,顧名思義就是用一塊錢買到想買的商品。 “一元購”消費模式,是商家將商品放到網(wǎng)上,等分成若干“等份”出售,讓用戶協(xié)力付出所需的價值,每人1元,可同時多票,當一件商品“等份”售出到達預期商品價值時,幸運搶購竣事,系統(tǒng)隨機抽取一個消費者作為“幸運者”得到這件商品,最后平臺配送出商品,將消費者綜合付出的金額打給商家,并抽取預先定好的傭金。“一元購”交易模式簡單便捷,簡單來說就是“看中產(chǎn)品——1元購買——等待中獎”的過程。充分利用了消費者愛占便宜、以小博大的消費心理,打出的“一元買不到吃虧,買不到上當”的營銷口號,一擊即中消費者愛占便宜的小心機。此外,由于“一元購”平臺打著電商創(chuàng)新銷售模式的幌子,使得其很容易逃避監(jiān)管部門的合法性審查。近來不少知名電商看到背后的盈利,也開始紛紛加入經(jīng)營“一元購”平臺。
一元購這種營銷模式,初看很像彩票和眾籌的集合體,但實際上與賭博或者博彩無異。博彩,也即是在賭博或比賽中得到彩頭。我國法律規(guī)定,合法的彩票只是在相關的合法部門才可以發(fā)行,剩下所有的未經(jīng)國家相關部門批準發(fā)行的“彩票”,都是一種變相的賭博。一元購的玩法,其實質就是將某個產(chǎn)品份額化,獎品化,由消費者按一元一份的形式予以購買——等同于下注(消費者可以多下注,同樣可以多買份額,以增加概率),在下注達到一定份額后(一般是相當于產(chǎn)品價值額的120%),再公布中獎的某一名消費者(也就是中彩),該名消費者獲得該產(chǎn)品的所有權,其他購買份額(下注)的消費者自動放棄或者喪失之前下注(消費)的份額投入。
結合我國《彩票管理條例》第二條規(guī)定:“本條例所稱彩票,是指國家為籌集社會公益資金,促進社會公益事業(yè)發(fā)展而特許發(fā)行、依法銷售,自然人自愿購買,并按照特定規(guī)則獲得中獎機會的憑證。彩票不返還本金、不計付利息?!钡谌龡l規(guī)定:“國務院特許發(fā)行福利彩票、體育彩票。未經(jīng)國務院特許,禁止發(fā)行其他彩票。禁止在中華人民共和國境內(nèi)發(fā)行、銷售境外彩票?!?/p>
很明顯,我國法律明文禁止發(fā)行除了國務院特許發(fā)行的福利彩票和體育彩票之外的其他彩票。一元購的商業(yè)模式,則完全符合了彩票的特征,一是按份額投注,二是特定規(guī)則下的射幸性(中獎),三是本金不返還,不計付利息,只不過是把獎品的形式從貨幣更換成了產(chǎn)品(商品)。既然在我國經(jīng)營博彩行業(yè)要有特殊許可,沒有經(jīng)過許可開設這種業(yè)務,自然屬于違法行為。在《彩票管理條例》第三十八條亦規(guī)定“違反本條例規(guī)定,擅自發(fā)行、銷售彩票,或者在中華人民共和國境內(nèi)發(fā)行、銷售境外彩票構成犯罪的,依法追究刑事責任;尚不構成犯罪的,由公安機關依法給予治安管理處罰;有違法所得的,沒收違法所得?!痹陔S后頒布的 《彩票管理條例實施細則》第七條中則對非法彩票進行了定義:“條例第五條所稱非法彩票,是指違反條例規(guī)定以任何方式發(fā)行、銷售以下形式的彩票:(一)未經(jīng)國務院特許,擅自發(fā)行、銷售福利彩票、體育彩票之外的其他彩票;……”本部分規(guī)定可以直接與刑法第二百二十五條非法經(jīng)營罪對接:
“(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品;
(二)買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件;
(三)未經(jīng)國家有關主管部門批準,非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務的,或者非法從事資金支付結算業(yè)務的;
(四)從事其他非法經(jīng)營活動,擾亂市場秩序,情節(jié)嚴重的行為。”
《彩票管理條例》系通過國務院令形式下發(fā)的規(guī)范性文件,屬于行政法規(guī),所以非法經(jīng)營彩票,擾亂市場執(zhí)行,情節(jié)嚴重完全可以本罪定罪處罰。
由于博彩系在賭博或比賽中得到彩頭,其行為本質上屬于賭博,所以在網(wǎng)上開設非法彩票市場還有可能涉嫌刑法第三百零三條第二款規(guī)定的開設賭場罪。而根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》,“以營利為目的,在計算機網(wǎng)絡上建立賭博網(wǎng)站,或者為賭博網(wǎng)站擔任代理,接受投注的,屬于刑法第三百零三條規(guī)定的開設賭場”。在這里,非法經(jīng)營彩票(賭場)的一個行為構成了兩個罪名的法條競合,至于在非法經(jīng)營行為和開設賭場行為上的選擇定性,可能取決于執(zhí)法者對于一元購行為的理解和側重,從執(zhí)法操作的易用性上講,可能以開設賭場罪處理更便于執(zhí)法者定罪處罰。
同時,工商總局《關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規(guī)定》中指出,凡以抽簽、搖號等帶有偶然性的方法決定購買者是否中獎的,均屬于抽獎方式。而抽獎式的有獎銷售,最高獎的金額不得超過5000元。一元購的商品或獎品,大多都超過這個額度,其行為的違法性非常明顯。
而在《關于取締非法金融機構和非法金融業(yè)務活動中有關問題的通知》中,則明確指出,“非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經(jīng)有關部門批準,以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金,并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為?!睆倪@條規(guī)定來看,一元購這種變相發(fā)行彩票的行為,還可能涉嫌到非法集資,非法集資并不是一個罪名,而是若干個罪名的聚合,常規(guī)上主要包含了非法吸收公眾存款、集資詐騙等罪名。構成上述罪名自然需要達到一定的要件和情節(jié),只是目前一元購產(chǎn)品的價格較低,涉及金額比較少,若是出現(xiàn)10萬元購車,執(zhí)法機關往非法集資上考慮也是題中應有之意。
除此以外,“一元購”的規(guī)則和開獎程序不透明,存在暗箱操作的可能性。 “一元購”的中獎算法大部分是“商品最后購買時間前網(wǎng)站所有商品的最后50~100條購買時間記錄”,雖然是取自服務器時間,且精確到毫秒,但這屬于站內(nèi)數(shù)據(jù),而站內(nèi)數(shù)據(jù)意味著“一元購”平臺對這些數(shù)據(jù)是可控的。在一個自定游戲規(guī)則,且缺乏有效監(jiān)督的網(wǎng)絡平臺,很難保證公平公正,存在暗箱操作的可能。為什么這么多電商熱衷于發(fā)展一元購業(yè)務?根本原因還在于做莊家(賭場)的人永遠不會虧,特別是像這種“一元博大獎”,跟賭博非常非常接近的特點就是以小博大,全靠“運氣”,它的可能性全都掌握在莊家、也就是互聯(lián)網(wǎng)提供商的手中,他們讓誰抽中,或者是怎么一個規(guī)則,是隨時根據(jù)其掌控可變動的。而監(jiān)管部門對于互聯(lián)網(wǎng)的后知后覺和惰性,使得這種經(jīng)營行為缺乏監(jiān)管或者根本暫時不存在監(jiān)管。
根據(jù)媒體披露的材料,“一元購”后臺可指定中獎人?!耙辉彙毕到y(tǒng)后臺帶有指定中獎功能。會員在前臺注冊了,會產(chǎn)生一個ID號。在后臺發(fā)布這個產(chǎn)品,比如蘋果手機的時候,可以設置指定某個會員中獎,填寫他的ID即可。媒體在網(wǎng)上找到一家為“1元購”提供建站服務的網(wǎng)站,以體驗為由,要求登錄后臺查看功能,賣家提供了后臺網(wǎng)址和管理員用戶名、密碼,記者登錄后,在“云應用”模塊中,發(fā)現(xiàn)“指定中獎人”功能,在“會員列表”選項中,發(fā)現(xiàn)“批量導入的會員(虛假會員)”功能?!爸付ㄖ歇勅恕惫δ芸梢詫崿F(xiàn)指定中獎人的效果,方便暗箱操作;“批量導入的會員”功能,實際上就是添加機器人,購買人數(shù)不夠的時候,可以用機器人任意刷人數(shù)。平臺的充值和賬戶功能完全在運營者掌控中,運營者可以自己給自己隨意充值,然后配合自己的小號去買??紤]到互聯(lián)網(wǎng)平臺歷來刷單的光輝歷史,在監(jiān)管和規(guī)則空白的情況下,完全不能排除運營商利用自己的小號刷單控制中獎率或者直接操縱中獎結果。如果運營者暗中操縱中獎,誘騙消費者前來消費下注,其中可能涉嫌以欺騙的方式取得消費者的錢財,則可能涉嫌詐騙罪。
一元購中,商品普遍溢價10%-20%的行為可能涉嫌不正當競爭。為了確保運營商的利潤,一元購平臺的商品普遍加價了4%到20%。比如一張100元的電話充值卡,120個人才能完成這個眾籌任務,也就是說這張充值卡的價格已經(jīng)達到了120元。充值卡可以提現(xiàn),提現(xiàn)還要再加5%的手續(xù)費。這部分超出的金額都是平臺穩(wěn)賺的利潤。這種提價行為毫無疑問是侵犯消費者權益的,屬于不正當?shù)氖袌龈偁幮袨椤?/p>
各家上線一元購的平臺,基本都是在2015年下半年注冊登記的。而2015年上半年,八部門聯(lián)合叫停了互聯(lián)網(wǎng)彩票業(yè)務,網(wǎng)易彩票、淘寶彩票、微信彩票等售彩平臺全部停售,給一些互聯(lián)網(wǎng)公司的運營帶來巨大影響。正是在這樣的背景下,很多公司通過創(chuàng)新、眾籌的名義設計出了一元購的交易結構。但透過現(xiàn)象看本質,其實質就是互聯(lián)網(wǎng)彩票業(yè)務全面叫停背景下的一次曲線突破,或者說偽創(chuàng)新。
2016年5月26日中國商業(yè)聯(lián)合會媒體購物專業(yè)委員會發(fā)出第三十一次行業(yè)通報指出,當下網(wǎng)絡上很多購物平臺以電子商務創(chuàng)新為名,開設所謂“一元奪寶”或“一元云購”等變相賭博的平臺,打著網(wǎng)絡購物幌子開展變相賭博的行為。媒購委法律顧問團就一元購平臺存在的相關問題提醒消費者:
“一、通過眾籌或集資方式來開展博彩類商品銷售的游戲行為需要得到前置審批,消費者要特別注意平臺行為是否得到相關部門審批。同時,任何博彩類行為均是國家嚴控的特許行業(yè),顯然此類平臺并沒有獲得相關批準。
二、我國法律規(guī)定,凡以抽簽、搖號等帶有偶然性的方法決定購買者是否中獎的,均屬于抽獎行為,這些平臺通過中獎銷售方式進行誘導,而且其商品標價普遍比正常市場價格高出20%牟取暴利,已違反國家反不正當競爭法,并構成價格欺詐,干擾市場秩序。
三、依據(jù)國家稅法,任何人通過博彩類行為獲得高價值獎品要依法征收個人所得稅,一元購等平臺上很多商品價值遠遠超越個稅起征點,而從目前掌握的情況看,沒有跡象表明這類平臺履行了代繳代扣稅款義務,可能涉嫌構成逃稅。
四、而且商品質量問題也沒有辦法保障,造成消費者退換貨難?!?/span>
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