專車司機與約車平臺是不是勞動關系？要不要簽訂勞動合同？在“互聯網 ”打破傳統(tǒng)用工模式的當下，這一問題引發(fā)廣泛討論。

中國現行勞動法對此沒有規(guī)定，中國和美國的司法判例均給出了否定的回答。而交通部關于約租車的管理辦法征求意見稿則認為：是勞動關系，需要簽勞動合同。

此間接受《法制日報》記者采訪的勞動法學界的傾向性意見認為：司機與約車平臺的關系確定無疑是勞動關系，是有別于傳統(tǒng)勞動關系的新型勞動關系，立法對此應該作出專門規(guī)定，對勞動者實行與傳統(tǒng)勞動關系有差異的保護。

“互聯網 ”帶來新型用工模式

“互聯網 ”時代來臨，o2o商業(yè)模式一夜之間席卷而來。O2O即Online To Offline，線下銷售與服務通過線上推廣來攬客，消費者可以通過線上來篩選需求。與其相伴而生的新型用工模式如雨后春筍，并被賦予了新概念，如眾包、 獨立承包商、事業(yè)合伙人、自雇等。

不管叫什么名字，本質上，雇主均試圖繞開勞動法規(guī)定的用工者義務，否定傳統(tǒng)勞動關系的存在，并將其定義為“全新的合作關系”。

專車司機與約車平臺的關系，堪稱典型代表。

就在剛剛過去的4月22日，據紐約時報報道，Uber(優(yōu)步)就美國加利福尼亞州和馬薩諸塞州司機集體訴訟案與法庭達成和解協(xié)議。司機們在獲得補償的同時，繼續(xù)保持獨立承包商的身份，而不是被雇傭者。

在中國，2015年，也出現了類似判例。e代駕與數位代駕司機之間的訴訟，最后就以北京一中院“不屬于勞動關系”的認定告終。。

但在中國政府方面，態(tài)度迥然不同。交通運輸部在去年10月10日公布的《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法(征求意見稿)》中，就明確提出“平臺與駕駛員簽訂勞動合同”，預示著o2o用工模式在被納入傳統(tǒng)勞動關系上，可能在約車平臺率先獲得突破。

博弈是否簽訂勞動合同

勞達律師事務所首席顧問魏浩征更愿意以“全新的合作關系”來概括上述新型用工模式中產生的關系。

他告訴《法制日報》記者，這種合作關系的本質特征在于：勞動者不再是“員工“或”雇員“的概念，而是所謂”自由職業(yè)者”。體現在管理層面，有以 下幾個特點：雙方不簽定勞動合同；雙方不存在社會保險、最低工資、加班、產假、病假、年休假等各種基于勞動法的保障關系。體現在法律層面，雙方建立的不是 勞動關系，而是民事/商事合作關系。

魏浩征分析，o2o用工模式既符合了用人單位控制人力成本、降低法律風險、實現靈活雇傭的需要，同時也迎合了不少“新生代勞動者”對獨立、自由工作的向往。

交通部的有關規(guī)定，遭遇了強大的反對聲音。來自中高校、研究機構、律所等行業(yè)的8位勞動法專業(yè)人士，于去年11月2日，聯名向交通部遞交了一份 建議，認為交通部規(guī)定與勞動合同法相關規(guī)定不符。勞動合同》第3條規(guī)定：“訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。”上 述規(guī)定忽視了雙方的合意性。

他們還提出，專車經營者的經營業(yè)態(tài)和模式存在較大差異，除以勞動關系的方式使用駕駛員的經營模式外，還存在一些較為靈活、松散的非勞動關系使用駕駛員的經營模式。上述規(guī)定與“互聯網 ”時代就業(yè)形態(tài)多樣化和彈性化的趨勢不符。

一個月之后的意見統(tǒng)計情況表明，65條涉及勞動合同的意見中，45條(占70%)反對。主要理由為，出租汽車經營者與駕駛員之間只是經濟合作關 系，不屬于勞動關系。另外，簽訂勞動合同后，輕資產模式下的網約車平臺企業(yè)的經營管理成本增加，改變了輕資產的互聯網模式，與共享經濟思維不符。

專職和兼職司機意愿不同

對于是否要用勞動法律制度來規(guī)范自己和平臺的關系，司機們的立場也并非鐵板一塊?！斗ㄖ迫請蟆酚浾唠S即采訪了幾位司機，發(fā)現這種分別在兼職司機與專職司機之間體現的尤為明顯。

坐進Uber司機小李的車，會馬上感覺到這絕對是一個兼職司機的車。車內干凈整潔，布置溫馨，看得出很花心思，尤其是掛著的幾個可愛小玩偶，意味著這車一定有一個娃娃小主人。

“我孩子4歲了，養(yǎng)孩子花銷越來越大”，小李說。他在公司里做白領，有時間的時候出來“拉點活”，雖然單子很少，絕大多數時候根本達不到Uber的獎勵標準，但“就圖賺個油錢貼補家用”。

對于自己是否希望和Uber建立勞動關系，小李毫不猶豫地否定了。“現在這種(狀態(tài))就挺好的，我肯定不可能放棄主業(yè)。”

來自Uber的官方說法總結了兼職司機們的想法：目前大部分司機都是利用空余時間和車輛進行兼職經營，為家庭增加收入，改善家人生活。但若簽訂勞動合同，則意味著兼職司機要在原來的工作與當專職司機之間做出艱難抉擇，“共享經濟將喪失殆盡”。

據了解，目前的專車市場中，超過90%的專車司機是兼職司機。如果必須簽訂勞動合同，以及要求車輛8年報廢，都很可能迫使這九成專車司機離開。

但專職司機們對于與平臺建立勞動關系卻頗為期待。來自河北的小嚴以前是跑黑車的，現在與滴滴的合作讓他有了“找到組織”的感覺，“現在獎勵不如 以前多了， 甚至還不如我跑黑車的時候，但我愿意就這樣干著。聽說是不是要有政策了，我們要跟滴滴簽訂勞動合同，它給我們上五險一金了，這多好??！”

交通部意見一旦立法通過，他的北漂或許即將成為歷史，因為他可能很快要成為一個有單位的人了。

“從屬性”特點決定仍是雇傭關系

著名勞動法學者、中國人民大學教授常凱認為，互聯網 給勞動關系的界定提出了新要求。區(qū)分O2O用工模式的性質為勞動關系還是合作關系的根本標準，并非工作時間或地點的自由等不同于傳統(tǒng)勞動關系的表面特征，而應看是否具有從屬性這一勞動關系最根本的特征。

勞動關系作為雇傭關系，最基本的特征即這一關系具有從屬性的特點。所謂從屬性，是指勞資雙方在形式上都是自主的獨立主體，但這是一種在平等的形 式掩蓋下的實 際的不平等關系。由于資本具有稀缺性和獨占性，在勞動力市場上占有著絕對的優(yōu)勢，而勞動者出賣勞動力的行為，本質上是一種謀生的手段，在勞動過程中只能處 于一種被支配和被管理的的地位，因而不得不依從或從屬于資本。

常凱分析， 在從屬的勞動關系中，只有雇主才能控制生產過程， 勞動者很難在生產過程和利益分配上有發(fā)言權。而在合作關系中，雙方都可以控制生產過程，發(fā)言權大體和處置權大抵對等。勞動關系的另外一個考察標準是，勞動者靠勞動獲得報酬。而合作關系則是利潤分成。

但需要注意的是，這種新型的關系與傳統(tǒng)雇傭關系也不太一樣的是，除工作時間和地方的靈活的性之外，過去由雇主提供生產工具的狀況也獲得改變，比如司機自己帶車不用約車平臺提供。但這些并沒有改變雇傭關系的本質。

依照上述標準，司機與約車平臺的關系更多具有勞動關系的特征。但這是一種新型的勞動關系，不同于傳統(tǒng)的和正規(guī)的勞動關系，比如有些司機是兼職，這又涉及多重勞動關系問題。

常凱指出，目前的爭論歸根結底是利益的爭論，司機希望承認勞動關系，是為了自己的權益得到保障；約車平臺不希望負擔雇主義務和增加勞動成本，所 以主張兩者是合作關系。雙方的出發(fā)點不一樣，利益追求不一樣，但作為政府，要研究要規(guī)范，有必要對這種新型勞動關系予以專門規(guī)定。

專家建議“有差別的保護”

在法律上，這種關系究竟應當如何定位？

從我國現有的勞動法律制度中，幾乎找不到依據。“主要是因為立法沒有正式確立彈性勞動用工關系以及全面的合理區(qū)別對待制度。” 西南政法大學教授李雄說。

無論各方爭議如何，規(guī)范新型用工關系已經是勢在必行。

李雄說：“因為普遍未被認定是勞動用工關系，就沒有按照勞動法要求用工，包括必要的社保等，不僅損害了勞動者基本勞權，不斷積壓矛盾，最終容易誘發(fā)群體事件，而且還會對我國勞動用工制度改革造成新的路徑依賴，與原有的舊體制機制一起形成新舊交替的雙軌制用工。”

李雄認為，將合作司機定位為約車平臺的獨立承辦商或是全職職工，都是有問題的，“都過右過左”，至少不應對司機實行標準用工模式下的全部保護。 在彈性勞動力市場趨勢下，應根據合意、從屬性等因素認定是否存在勞動關系，并應實行合理的區(qū)別對待，進而在規(guī)范與促進、底線保護與市場自治、公平與效率等 方面最大限度平衡。

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