文| |大滄海律師事務(wù)所陳鋮

3月7日訊，央行營業(yè)管理部檢查組約談數(shù)字貨幣平臺，明確要求平臺不得違規(guī)從事融資融幣等金融業(yè)務(wù)，不得參與洗錢活動，不得違反國家有關(guān)反洗錢、外匯管理和支付結(jié)算等金融法律法規(guī)，不得違反國家稅收和工商廣告管理等法律規(guī)定。

一、背景

央行營業(yè)管理部檢查組約談數(shù)字貨幣平臺，明確要求平臺不得違規(guī)從事融資融幣等金融業(yè)務(wù)，不得參與洗錢活動，不得違反國家有關(guān)反洗錢、外匯管理和支付結(jié)算等金融法律法規(guī)，不得違反國家稅收和工商廣告管理等法律規(guī)定。

二、數(shù)字貨幣的概念

數(shù)字貨幣簡稱為DIGICCY，是英文的“Digital Currency”(數(shù)字貨幣)的縮寫。是電子貨幣形式的替代貨幣。數(shù)字金幣和密碼貨幣都屬于數(shù)字貨幣(DIGICCY)。它不能完全等同于虛擬世界中的數(shù)字貨幣，因為它經(jīng)常被用于真實的商品和服務(wù)交易，而不僅僅局限在網(wǎng)絡(luò)游戲等虛擬空間中。目前流行的數(shù)字貨幣有：比特幣，萊特幣等。

三、數(shù)字貨幣的監(jiān)管政策

目前，《中國人民銀行 工業(yè)和信息化部 中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會 中國證券監(jiān)督管理委員會 中國保險監(jiān)督管理委員會關(guān)于防范數(shù)字貨幣風(fēng)險的通知》(銀發(fā)〔2013〕289號)。

《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險專項整治實施方案的通知》(國辦發(fā)〔2016〕21號)

數(shù)字貨幣交易屬于多部門共同監(jiān)管范疇，人民銀行對平臺是否違反反洗錢、外匯管理和支付結(jié)算法律法規(guī)進(jìn)行監(jiān)管;證監(jiān)會對平臺是否具有非公開發(fā)行、操縱市場、欺詐投資者等交易所行為進(jìn)行監(jiān)管;工業(yè)和信息化部對平臺互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息安全進(jìn)行監(jiān)管。

四、投資者風(fēng)險

政策法律風(fēng)險。目前，數(shù)字貨幣的交易在中國存在政策和法律地位不明確的風(fēng)險，存在監(jiān)管盲區(qū)。因國家法律、法規(guī)及政策性文件的制定和修改，導(dǎo)致存在數(shù)字貨幣等虛擬商品的交易被暫?；蛘呓沟娘L(fēng)險。

欺詐和傳銷風(fēng)險。很多非法平臺利用數(shù)字貨幣進(jìn)行傳銷活動，欺騙廣大投資者。

經(jīng)營風(fēng)險。投資者存在因平臺管理不善、停業(yè)、虧損、破產(chǎn)、關(guān)閉或違法犯罪等其他經(jīng)營風(fēng)險導(dǎo)致無法兌現(xiàn)、停止交易等風(fēng)險。還有很多平臺卷走投資者的交易資金。

操縱市場風(fēng)險。莊家或平臺利用虛假信息、與他人串通，誤導(dǎo)投資者、人為壓低或抬高數(shù)字貨幣的價格，損害投資者的權(quán)益。

技術(shù)風(fēng)險。由于設(shè)計缺陷或其他原因，數(shù)字貨幣具有較高失竊風(fēng)險，缺乏技術(shù)保障，往往成為黑客攻擊對象，存在信息技術(shù)安全、網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險以及存儲介質(zhì)安全風(fēng)險。

信用風(fēng)險。數(shù)字貨幣區(qū)別于各國法定貨幣，沒有國家的信用背書，基于“算法”和圈內(nèi)人互相的信用，其價值得不到公認(rèn)，甚至存在被市場淘汰的風(fēng)險，存在償付危機。

流動性風(fēng)險。數(shù)字貨幣的流動性受到市場供求、投資心理、運營平臺差異等諸多因素的影響，在某些時期成交活躍，流動性好;而在另一些時期，可能成交稀少，流動性差。

五、交易平臺的主體資質(zhì)

1、備案。依據(jù)《中華人民共和國電信條例》和《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》，提供數(shù)字貨幣登記、交易等服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)站應(yīng)當(dāng)在電信管理機構(gòu)備案。若是數(shù)字貨幣的經(jīng)營性網(wǎng)站必須辦理ICP證，否則就存在非法經(jīng)營情形。

2、平臺支付業(yè)務(wù)許可。根據(jù)《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》規(guī)定，非金融機構(gòu)在收付款人之間作為中介機構(gòu)提供網(wǎng)絡(luò)支付部分或全部貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)，需申請支付業(yè)務(wù)許可證。

六、平臺的交易過程

1、投資者在平臺充值，以人民幣購買各種平臺上的數(shù)字貨幣。也可以在平臺上購買的數(shù)字貨幣進(jìn)行幣幣交易(用購買的數(shù)字貨幣作為交易其他數(shù)字貨幣的計價單位)

2、投資者通過交易所獲得數(shù)字貨幣，既可以通過出售數(shù)字貨幣，以獲得人民幣進(jìn)行提現(xiàn)，也可以直接通過數(shù)字貨幣錢包提幣到其他交易平臺交易。

3、“一級市場”的形成。除了已經(jīng)存在的數(shù)字貨幣外，很多數(shù)字貨幣的交易是如何形成的呢?第一種方式：眾籌。有的平臺利用眾籌的概念，讓平臺用戶去購買相應(yīng)的數(shù)字貨幣，為了規(guī)避法律的規(guī)制，采用以數(shù)字貨幣或者其他幣去兌換該數(shù)字貨幣。實際這既不是產(chǎn)品眾籌，沒有商品;也不是股權(quán)眾籌，沒有資金的返還。購買該數(shù)字貨幣需要人民幣(或者其他虛擬幣換取)，但是眾籌后的資金流向不清晰：究竟是投資，還是其他方向?平臺既沒有公示項目(眾籌)方具體情況，也沒有公布眾籌資金走向。平臺好像在構(gòu)建一個類似“一級發(fā)行市場”，但是沒有明確的發(fā)行企業(yè)、定價機制。然后，用戶經(jīng)過眾籌得到的數(shù)字貨幣可以在平臺進(jìn)行交易。此時，投資者手中和發(fā)行者手中存在該數(shù)字貨幣。第二種方式：挖礦。利用數(shù)字貨幣獨特的算法機制，進(jìn)行挖礦活動進(jìn)行獲得數(shù)字貨幣。這種方式得到數(shù)字貨幣，需要一定的成本，如購買挖礦設(shè)備。第三種方式：數(shù)字貨幣發(fā)行方無償分發(fā)，分發(fā)后大家可以在平臺交易。其他方式，如黑客竊取等非法方式。

4、“二級市場”的交易。通過上述方式得到的數(shù)字貨幣，在平臺進(jìn)行(通過人民幣或數(shù)字貨幣間幣幣)交易，獲取差價利潤。

5、影響數(shù)字貨幣價格形成的因素。數(shù)字貨幣的價格，受到去中心化、供求機制、法規(guī)政策、投機心理、平臺差異、地域差異、認(rèn)可度、安全機制、幣量、流動性等諸多因素的影響。

七、平臺利潤構(gòu)成

1、手續(xù)費。平臺可以單向或雙向用戶收取數(shù)字貨幣交易的手續(xù)費。

2、充值提現(xiàn)費。平臺可以對充值或提現(xiàn)收取相應(yīng)費用。

3、數(shù)字貨幣開發(fā)技術(shù)費。數(shù)字貨幣的開發(fā)通常需要區(qū)塊鏈的底層技術(shù)，這項費用通常為平臺的非關(guān)聯(lián)企業(yè)收取。

4、上幣費。平臺可以收取在平臺上首次交易上幣企業(yè)的上幣費。

5、眾籌費分紅。數(shù)字貨幣平臺交易的幣種，如果是在其他平臺已經(jīng)發(fā)行過了，直接技術(shù)移植過來，這個不存在眾籌的問題。但是如果企業(yè)沒有幣，需要先開發(fā)后再在平臺交易，這種幣就需要眾籌。所謂眾籌，通常是采取人民幣購買、以其他數(shù)字貨幣換取、無償分發(fā)給用戶等方式。若采取用戶人民幣購買，企業(yè)直接出售的數(shù)字貨幣，所得人民幣，可能由平臺和發(fā)行企業(yè)分享;若企業(yè)采取用戶以其他數(shù)字貨幣換取的方式，那么通過眾籌得來的其他虛擬幣，可以通過平臺出售獲得人民幣提現(xiàn)，這提現(xiàn)費用由平臺和發(fā)行企業(yè)分享。

6、炒幣費。平臺利用手中持幣、控制發(fā)行幣的時間及釋放量、以及平臺自建交易規(guī)則，可以通過操縱市場炒幣實現(xiàn)超額“利潤”。

八、交易平臺的運營法律風(fēng)險

1、支付結(jié)算。明確金融機構(gòu)及支付機構(gòu)不得為提供數(shù)字貨幣登記、交易、清算、結(jié)算等服務(wù)。部分平臺甚至用個人信用卡賬戶進(jìn)行交易。很多平臺交易手續(xù)費收取、交易傭金的支付、對外業(yè)務(wù)活動，是以數(shù)字貨幣進(jìn)行結(jié)算，間接把數(shù)字貨幣作為支付結(jié)算工具，違反了監(jiān)管部門關(guān)于支付結(jié)算的相關(guān)規(guī)定。

2、資金存管。大部分?jǐn)?shù)字貨幣交易平臺的資金都存放在交易平臺上，沒有實現(xiàn)資金存管，形成資金池。運營平臺有跑路和挪用資金的風(fēng)險。實踐中少許平臺利用投資者交易資金從事其他高杠桿(融資融幣、投資理財、股票市場)的活動。

3、技術(shù)安全。數(shù)字貨幣交易平臺因黑客攻擊，會造成數(shù)字貨幣遺失、被盜風(fēng)險，很少平臺實現(xiàn)技術(shù)安全等級認(rèn)證?，F(xiàn)實中，很多平臺沒有災(zāi)備級系統(tǒng)認(rèn)證，在發(fā)生火災(zāi)、地震、洪水時投資者數(shù)據(jù)一旦丟失，后果不堪設(shè)想。例如日本數(shù)字貨幣交易所Mt.Gox的因被盜破產(chǎn)。

4、洗錢風(fēng)險。數(shù)字貨幣交易的網(wǎng)站，需要切實履行客戶身份識別、客戶資料保存、可疑交易上報等反洗錢義務(wù)。很多盜竊、貪污 賄賂犯罪分子利用平臺進(jìn)行洗錢，導(dǎo)致大部分損失的資金無法追回。

5、稅務(wù)風(fēng)險。平臺采用數(shù)字貨幣收取交易手續(xù)費及其他費用，再利用提幣進(jìn)行數(shù)字貨幣的交易，使的平臺少計收入，逃避相應(yīng)的稅收監(jiān)管。

6、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券。有的平臺利用數(shù)字貨幣，非公開發(fā)行股份，公開承諾收益，并以現(xiàn)金形式回購。

7、非法集資、傳銷、詐騙風(fēng)險。平臺未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行發(fā)行數(shù)字貨幣的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。有的平臺收集到客戶的交易資金直接跑路。

6、操縱市場。往往平臺或大的莊家會集中資金優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合操縱交易價格;以自己為交易對象，自買自賣，影響交易價格和交易量;篡改交易數(shù)據(jù)進(jìn)行誤導(dǎo)和欺詐投資者，影響交易量和交易價格。自由形成數(shù)字貨幣，諸如數(shù)字貨幣在某一平臺交易，該單一平臺構(gòu)成一個半封閉的市場，少數(shù)莊家可以利用大額資金進(jìn)行低買高拋或者自買自賣炒作、抬高價格，賺取利差。對于初次發(fā)行的數(shù)字貨幣，發(fā)行者手中持有大量數(shù)字貨幣，通過控制數(shù)字貨幣向市場的釋放數(shù)量及時間，能有效控制數(shù)字貨幣的價格高低以賺取交易利差。至于制定數(shù)字貨幣交易規(guī)則的平臺，相當(dāng)于“數(shù)字貨幣交易所”具有制定游戲規(guī)則的權(quán)力，對幣的漲跌幅限制、提現(xiàn)與充值時間、手續(xù)費高低、對幣量和價格行情的公布，直接影響某一數(shù)字貨幣的價格走勢。如果平臺方利用交易賬戶資金進(jìn)行高杠桿或者配資活動，投資者資金就變成了“提款機”。

8、外匯管理風(fēng)險。在中國境內(nèi)數(shù)字貨幣交易平臺提幣，到境外數(shù)字貨幣交易平臺出售，可以輕松越過外匯管制。

九、司法實踐

(一)民事案例

1、不予保護(hù)的案例。原告高某某起訴被告劉某某不當(dāng)?shù)美?，山東省商河縣人民法院作出(2015)商民初字第1531號判決認(rèn)為“比特幣不是貨幣當(dāng)局發(fā)行，不具有法償性與強制性等貨幣屬性，并不是真正意義的貨幣。從性質(zhì)上看，比特幣應(yīng)當(dāng)是一種特定的虛擬商品，不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應(yīng)作為貨幣在市場上流通使用，普通民眾在自擔(dān)風(fēng)險的前提下?lián)碛袇⑴c的自由。對于比特幣這種不合法的物，其交易亦不受法律保護(hù)，原告通過比特幣交易平臺誤將自己的比特幣匯入給被告賬戶，但該種交易行為在我國不受法律保護(hù)，其行為所造成的后果屬風(fēng)險自擔(dān)。”

該說理部分的邏輯顯然是錯誤的，不能作為法定貨幣具有代償性，不能作為貨幣流通，但可以作為數(shù)字貨幣流通。不能作為法定貨幣，不代表不受法律保護(hù)。該法院曲解了五部委通知，而比特幣的背后存在交易價值，正是法律保護(hù)的財產(chǎn)權(quán)益。

2、關(guān)于數(shù)字貨幣挖礦設(shè)備的買賣合同糾紛。這類糾紛比較常見，實際屬于買賣合同糾紛，通常糾紛在于挖礦設(shè)備的交付、質(zhì)量以及貨款支付方面。

3、實踐中有平臺因為未履行反洗錢法規(guī)定，導(dǎo)致犯罪分子利用平臺洗錢，平臺承擔(dān)責(zé)任的案例。如黑龍江省高級人民法院〔2016〕黑民終274號民事判決認(rèn)為某數(shù)字交易平臺，未切實履行客戶身份識別、可疑交易報告等法定反洗錢義務(wù)，造成了受害人款無法追回，判決平臺對不能追回的損失應(yīng)承擔(dān)40%的賠償責(zé)任。

(二)刑事案件

1、數(shù)字貨幣的盜竊犯罪。盜竊比特幣銷售獲得贓款，達(dá)到法定數(shù)額，構(gòu)成盜竊罪。上海市普陀區(qū)人民法院(2014)普刑初字第1162號刑事判決書判決陳某盜竊1.514個比特幣，銷售獲得6500元，判處有期徒刑八個月。

2、數(shù)字貨幣的詐騙犯罪。浙江省東陽市人民法院(2014)東刑初字第1436號判決三被告利用比特幣交易平臺實施詐騙后跑路。

3、利用數(shù)字貨幣平臺集資詐騙。如浙江警方以集資詐騙立案的“易幣”。涉案人員利用平臺，向社會公眾發(fā)行易幣，許諾高額回報：投資“易幣”至少能獲取每天1.5%的高額回報(按此推算月回報為56.31%，年回報為228.14倍)。

十、監(jiān)管及趨勢

1、數(shù)字貨幣交易具有去中心化的優(yōu)勢，采取打壓的態(tài)勢，是不能完全降低數(shù)字貨幣交易量和交易價格的，打壓只能增加場外交易的活躍度，也并不能有效打擊洗錢活動。

2、希望國家法定數(shù)字貨幣的出臺，一方面可以沖擊非法定數(shù)字貨幣交易，另一方面對數(shù)字貨幣進(jìn)行適度監(jiān)管。

3、既然不能堵住，就需要給予疏導(dǎo)。承認(rèn)其合法地位，強加監(jiān)管、適度引導(dǎo)，防范風(fēng)險。建議監(jiān)管部門劃出監(jiān)管紅線，列出負(fù)面清單。主要在于平臺資金安全、反洗錢、杠桿交易以及操縱市場等方面進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)管：

(1)構(gòu)建數(shù)字貨幣的監(jiān)管體系。央行、證監(jiān)會、地方金融辦監(jiān)管、數(shù)字貨幣行業(yè)自律多層次強監(jiān)管。加快推進(jìn)全球數(shù)字貨幣聯(lián)盟的建立。

(2)給予數(shù)字貨幣平臺合法地位構(gòu)建“數(shù)字貨幣交易所”。建立起數(shù)字貨幣交易所資質(zhì)資格、合理機制、交易規(guī)則、從業(yè)管理，維護(hù)交易秩序。

(3)加強投資者的合法保護(hù)。投資者適當(dāng)性管理、風(fēng)險教育，設(shè)立風(fēng)險準(zhǔn)備金、資金存管、投資者保障基金、嚴(yán)禁交易平臺混業(yè)經(jīng)營、平臺信息披露制度。

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