（原標題：安全與反壟斷審查：中企海外并購兩道坎）

近日，中國福建宏芯基金（下稱“福建宏芯”）對德國芯片設備制造商愛思強（Aixtron）的擬議收購，在已獲得許可的情況下又被德國聯邦經濟與能源部宣布重啟調查程序，引發(fā)熱議。同月，歐盟委員會宣布就中國化工集團（下稱“中化”）對瑞士農藥種子集團先正達（Syngenta）的擬議收購案進行深入調查，并計劃于明年3月份做出決定。中國企業(yè)在歐洲的并購相繼受到來自歐盟及其成員國層面監(jiān)管機構的干預。對此，中企一方面需要正確認識境外監(jiān)管機構對于并購的審查，另一方面應做好充分應對準備。

安全審查標準的模糊性加劇并購結果的不確定性

上述兩起并購案雖然涉及的領域和具體情形有所不同，但卻具有極強的典型性，體現了中企在海外并購過程中遇到的最突出問題。

據媒體報道，德國經濟部國務秘書馬赫尼格(MatthiasMachnig)在接受德國《明鏡周刊》采訪時表示，重啟審查程序的原因是德國政府收到了某些“與安全相關的消息”，但他拒絕透露更多信息，且不論德國政府如何收到“消息”以及是否有美國從中作梗，僅就原因本身而言，如果確系與安全有關，那么這又成為一起受到“安全審查”機制阻卻的中企海外并購案例。

所謂安全審查，即一國為了保護本國國家安全利益不受損害或者威脅對外資準入進行審查的制度。雖然投資自由化一直是西方各國外資政策的核心價值，但“9·11”事件之后，來自中國等發(fā)展中國家國有背景投資者的出現以及基于戰(zhàn)略資源、生態(tài)環(huán)境、產業(yè)競爭和就業(yè)的考慮，使得西方國家開始日益關注外資并購中的國家安全利益保障問題。美、加、德、法、澳、俄等國相繼通過立法確立外資并購的安全審查機制。

德國對外資并購的安全審查制度可以追溯至2004年的《對外貿易和支付法》。受到美國國家安全審查立法的影響，德國于2009年通過修訂《對外貿易和支付法》及《對外貿易和支付條例》進一步明確了對外資并購安全審查的范圍和程度。根據法律規(guī)定，德國政府可以基于“公共政策與安全”考量將并購案納入審查范圍以及做出禁止決定，且審查對象由原來的軍工等特定敏感領域擴展到所有行業(yè)領域。

從程序上看，德國政府目前對于福建宏芯與愛思強并購案的審查只是第一步。該項收購最終是否會被禁止要看其是否危及德國的“公共政策與安全”。然而，從內容上講，所謂“公共政策與安全”在成員國國內法及歐盟法層面都沒有清晰明確的界定標準，這無疑增加了并購結果的不確定性。實際上，包括美國在內的很多國家對于國家安全的界定都具有模糊性。這是國家利益導向使然，是監(jiān)管機構擁有對并購生殺予奪大權的根本原因。

反壟斷審查結果取決于嚴格的經濟與法律分析

如果說德國政府對于福建宏芯與愛思強并購案的安全審查因其標準虛無縹緲或撲朔迷離而結果難測，那么，歐盟委員會對于中化與先正達并購案的反壟斷審查則相對具象。反壟斷審查已經成為中企海外并購遇阻的第二大原因。

根據歐盟委員會10月28日發(fā)布的通訊，委員會已經開啟深入調查以評估中化對先正達的收購符合《歐盟并購條例》。委員會將評估這項交易是否會消除農作物保護產品領域的競爭以及減少某些輸入歐盟的化工產品的供給。歐盟委員會擔憂，擬議并購會導致歐盟競爭法所禁止的經營者集中，從而致使相關市場產品價格上漲或者減少農民的選擇。除此之外，由于雙方所供應的活性成分是其他生產商生產農作物保護產品的關鍵化學原料，對本案的深度調查還將核實并購是否將對這種活性成分的供應產生消極影響。

從程序上看，歐盟委員會在9月23日收到該項收購的通知。委員會將有90個工作日的時間（截至2017年3月15日）做出決定。從理論上講，啟動深入調查并非對最終結果的預判。歐盟委員會公布的通訊顯示，鑒于中化與先正達經營活動的全球性，其正在與美國聯邦貿易委員會、巴西及加拿大的反壟斷機構展開密切合作。

由此可見，反壟斷審查的內容更為具體。

從國內法的角度看，不論是國家安全審查還是反壟斷審查都是東道國（地區(qū)）法律賦予政府的權力。從國際法的角度看，這兩項審查一般都是投資條約中政府對外資市場準入干預限制的例外。只不過在一些投資自由化程度較高的國家（地區(qū)），國家安全審查與反壟斷審查難免會被解讀為“以行使審查權力為名行保護主義之實”。尤其當這種審查集中針對來自某個特定國家（地區(qū)）的投資者時，并購審查的動機和原因更容易引發(fā)質疑。

需加強自身能力建設

根據商務部、國家統(tǒng)計局、國家外匯管理局發(fā)布的《2015年度中國對外直接投資統(tǒng)計公報》，中國2015年對外投資累計1456.7億美元，實際使用外資金額1356億美元，正式成為資本的對外輸出國。中國企業(yè)2015年共實施對外投資并購579起，涉及62個國家和地區(qū)，實際交易金額544.4億美元，其中直接投資372.8億美元，占68.5%；境外融資171.6億美元，占31.5%，并購領域涉及制造業(yè)、信息傳輸/軟件和信息技術服務業(yè)、采礦業(yè)、文化/體育和娛樂業(yè)等18個行業(yè)大類。

由此可見，中國企業(yè)已經成為國際并購市場的主角。在并購領域逐漸從傳統(tǒng)制造業(yè)轉向信息傳輸/軟件和信息技術服務業(yè)的情形下，未來中企海外并購勢必遭遇更頻繁和密集的審查。對此，中企應當做好充分應對準備。

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