一旦涉及境外架構(gòu)的股權(quán)激勵，則繞不開外匯登記這件事。

在外匯事項上違規(guī)的話，輕則面臨行政處罰，重則可能導(dǎo)致整個VIE或紅籌架構(gòu)無法順利上市，我國現(xiàn)行外匯管理法律法規(guī)，對于涉及境外架構(gòu)的股權(quán)激勵到底有何要求?今天老虎ESOP帶大家一探究竟。

境外上市前：37號文登記

內(nèi)地企業(yè)于境外上市很多都繞不開搭建紅籌架構(gòu)(主要是VIE架構(gòu))，這中間就會涉及到辦理37號文登記。

37號文，全稱《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》，由外匯管理局于2014年7月14日發(fā)布，該文所規(guī)定的境外投資外匯登記普遍被簡稱為“37號文登記”。

其主要規(guī)定的是：境內(nèi)居民(境內(nèi)自然人)，以投融資為目的，以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)權(quán)益出資，設(shè)立境外特殊目的公司，并通過特殊目的公司對境內(nèi)開展返程投資，應(yīng)向商業(yè)銀行申請外匯登記的相關(guān)問題。

誰需要進行37號文登記？

按照“37號文”規(guī)定，在境外融資上市架構(gòu)中，所有在境外架構(gòu)中持有股份的中國籍自然人都需要辦理37號文登記保證外匯合規(guī)，主要包括以下三類人：

1. 中國企業(yè)創(chuàng)始人

2. 中國企業(yè)的其他中國籍自然人股東

3. 中國企業(yè)上市前的ESOP激勵已行權(quán)員工

何時需要辦理37號文登記？

在境外上市搭建紅籌/VIE架構(gòu)時，境內(nèi)居民個人在設(shè)立了境外控股公司后、設(shè)立WFOE之前，應(yīng)向外管局申請辦理境外投資外匯登記手續(xù)。

登記前，境內(nèi)自然人需要首先成為內(nèi)資公司的股東，但是該境內(nèi)自然人在內(nèi)資公司的持股比例不需要和其在境外作為融資主體的特殊目的公司(開曼公司最常見)中的持股比例完全一致。

變更登記

境內(nèi)企業(yè)只要發(fā)生股權(quán)變動，就需要辦理工商登記，而 VIE 架構(gòu)的企業(yè)則需要進行外管登記。當境內(nèi)居民直接持股的特殊目的公司(一般為BVI公司)的股權(quán)結(jié)構(gòu)、名稱、經(jīng)營期限等基本信息發(fā)生變化時;BVI公司將其持有的開曼公司股權(quán)售出變現(xiàn)后分配給境內(nèi)居民，該境內(nèi)居民需要將收益調(diào)回境內(nèi)使用時。BVI公司持有的開曼公司股權(quán)發(fā)生變化(即第二層變化)則無需變更登記。

此外，當公司存在多個創(chuàng)始人(境內(nèi)居民)，通常建議每個創(chuàng)始人都單獨設(shè)立一個BVI公司，這是因為如果全部創(chuàng)始人在同一個BVI公司持股，當任何一個創(chuàng)始人的持股發(fā)生變化時，所有創(chuàng)始人都需要辦理變更登記，比較繁瑣。

總的來說：37號文登記的前提條件是要求登記主體擁有境內(nèi)或境外資產(chǎn)或權(quán)益，因此通行做法是在搭建紅籌架構(gòu)之前，在境內(nèi)主體層面設(shè)立員工股權(quán)激勵計劃，讓員工持有境內(nèi)權(quán)益，隨后在搭建紅籌架構(gòu)的過程中，該等員工再做37號文登記，將其境內(nèi)權(quán)益體現(xiàn)在境外層面。

37號文的出臺，使企業(yè)辦理上市前的股權(quán)激勵計劃的外匯登記有章可循。

至于上市后企業(yè)的期權(quán)外匯管理則屬于7號文。

境外上市后：7號文登記

企業(yè)在上市后，股權(quán)激勵方案中的境內(nèi)員工一旦涉及行權(quán)，則需要根據(jù)《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)個人參與境外上市公司股權(quán)激勵計劃外匯管理有關(guān)問題的通知》(匯發(fā)[2012]7號，以下簡稱“7號文”)的規(guī)定進行外匯登記。

根據(jù)7號文規(guī)定，參與同一項境外上市公司股權(quán)激勵計劃的個人，應(yīng)通過所屬境內(nèi)公司集中委托一家境內(nèi)代理機構(gòu)統(tǒng)一辦理外匯登記有關(guān)事項，并應(yīng)由一家境外受托機構(gòu)統(tǒng)一負責辦理個人行權(quán)、購買與出售對應(yīng)股票或權(quán)益以及相應(yīng)資金劃轉(zhuǎn)等事項。

境內(nèi)代理機構(gòu)應(yīng)是參與該股權(quán)激勵計劃的一家境內(nèi)公司或由境內(nèi)公司依法選定的可辦理資產(chǎn)托管業(yè)務(wù)的其他境內(nèi)機構(gòu)。

何時辦理7號文登記？

根據(jù)7號文規(guī)定，目前外匯局僅受理已在境外證券交易場所上市的境外企業(yè)的股權(quán)激勵計劃。因此，企業(yè)須在境外證券交易所上市之后再辦理7號文登記。

哪些人需要辦理7號文登記？

參與境外上市公司股權(quán)激勵計劃的境內(nèi)個人。

變更登記

因股權(quán)激勵計劃到期，或因境外上市公司在境外證券市場退市、境內(nèi)公司并購重組等重大事項導(dǎo)致股權(quán)激勵計劃終止的，境內(nèi)代理機構(gòu)應(yīng)在計劃終止后的 20個工作日內(nèi)，持書面申請、原股權(quán)激勵計劃登記證明和其他相關(guān)證明材料到所在地外匯局辦理股權(quán)激勵計劃外匯登記注銷。

需注意：現(xiàn)階段，境內(nèi)個人參與股權(quán)激勵計劃匯往境外的投資本金及其在境外產(chǎn)生的投資收益等變現(xiàn)后，均應(yīng)匯往境內(nèi)，不允許留存境外以及直接在境外使用。原則上應(yīng)當在變現(xiàn)后的6個月內(nèi)匯回境內(nèi)。調(diào)回后的資金個人如需跨境使用，則按照現(xiàn)有相關(guān)管理規(guī)定辦理即可。

境外上市公司股權(quán)激勵計劃的參與主體必須是參與計劃的境內(nèi)公司的雇員。如果該名員工離職，應(yīng)及時處置其境外上市公司股票，將資金調(diào)回境內(nèi)專用外匯賬戶后發(fā)放給該員工。

附：主要法規(guī)依據(jù)

1.《中華人民共和國外匯管理條例》(國務(wù)院令第532號)

2.《個人外匯管理辦法》(中國人民銀行令2006年第3號)

3.《國家外匯管理局關(guān)于印發(fā)<個人外匯管理辦法實施細則>的通知》(匯發(fā)[2007]1號)

4.《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》(匯發(fā)[2014]37號)

5.《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)個人參與境外上市公司股權(quán)激勵計劃外匯管理有關(guān)問題的通知》(匯發(fā)[2012]7號)

總結(jié)：

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